KVK 2010/4 sayılı tamim halen yürürlülükte

Yurt dışından satın alınan bil­gisayar programlarının bedelle­ri ödenirken hangi hallerde stopaj yapmak gerekecek, hangi haller­de stopaj yapılmayacak konusuna Gelir İdaresi’nce yayınlanan KVK 2010/4 sayılı “tamim”le açıklık ge­tirilmişti.

Tamimin tamamını 4 Şubat 2011 yazısında (dunya.com Zeki Gündüz yazıları arşivinde) bulabi­lirsiniz.

“…Buna göre;

- Yurt dışında mukim firmalar­dan ithal edilen bilgisayar prog­ramları üzerinde herhangi bir de­ğişiklik yapılmadan ve/veya ço­ğaltılmadan nihai tüketicilere satılması veya aynı şekilde işlet­mede kullanılması halinde yurt dışında mukim firma tarafından elde edilen kazanç ticari kazanç niteliği taşıyacağından, bu nitelik­teki ödemeler üzerinden vergi ke­sintisi yapılmayacaktır.

-Yurt dışında mukim firmalar­dan işletmede kullanmak ve/veya müşterilere satışını yapmak üzere daha önce piyasada bulunmayan bir bilgisayar programının özel olarak hazırlatılması halinde, yurt dışında mukim firma tarafından elde edilen kazanç serbest meslek kazancı niteliği taşıdığından bu kapsamdaki ödemeler üzerinden yüzde 20 oranında vergi kesintisi yapılacaktır.

-"Copyright" kapsamında bir bilgisayar programının çoğaltma, değiştirme, topluma dağıtma, gös­terme gibi haklarının satın alın­ması halinde, şirket tarafından bir gayri maddi hak elde edilecek olup, yurt dışında mukim firmaya yapılacak söz konusu gayri mad­di hak bedeli ödemelerinden yüz­de 20 oranında vergi kesintisi ya­pılacaktır.

* **

Diğer taraftan, yurt dışındaki firmaların mukimi olduğu ülke ile ülkemiz arasında çifte vergilendir­meyi önleme anlaşmasının bulun­ması ve bu anlaşmalarda söz konu­su ödemelere ilişkin bir hükmün bulunması durumunda, öncelikle bu hükümlerin dikkate alınacağı tabiidir.”

Yazılımın satışı ayrı, yazılım üzerindeki hak­ların satışı vergileme açı­sından ayrı şeylerdir

Konu tartışılırken gay­ri maddi hakkın kullanı­mı tanımının düşünül­mesi önem taşıyor. Bil­gisayar (programının) yazılımının kendisi ürün iken, ya­zılımın üzerindeki hakkın ayrı bir kavram olduğu anlaşılmadan ko­nuyu ele almak yanlış sonuçlara götürür. İlaç satmak ayrı bir şey­dir, ilacın formülünü kullanma im­tiyazı veya kullanma hakkını ver­mek (satmak, kiralamak) ayrı şey­lerdir.

İlaç satmak ticari kazanç, ilacın formül ve ismini satmak, kullanma imtiyazı veya hakkını satmak-ki­ralamak gayri maddi hakkın satışı veya kiralamadır. Dolayısıyla sa­dece bilgisayar programı (yazılım) satışı karşılığı, yabancı şirketin el­de edeceği kazanç ancak ticari ka­zanç olabilecektir.

Mali idare, tamiminde, copyri­ght başlıklı yukarıda paylaştığımız bölümde tam da bu ayırıma işaret ediyor.

Mali idarenin muktezaları

Muktezaların tamamına yakını­nı yukarıda paylaştığımız şablona uygun verilmiş, verilmektedir. Bi­zim erişebildiğimiz 35 mükteza­nın tamamı aynı şablona uygun ve­rilmiştir.

Mükellefler lehine verilmiş Danıştay kararları

Yargı hazır, değişiklik yapılma­dan, çoğaltma, değişiklik hakkı alınmadan, olduğu gibi satma ve­ya kullanma durumlarını Mali İda­re gibi ticari ödeme/kazanç olarak değerlendiriyor.

Bu yönde verilmiş çok sayıda ka­rar mevcut.

Mükellefler aleyhine verilmiş Danıştay kararları

Yargı, yapılan ödemenin bir sis­temin, bilgi birikiminin kullanımı­nı içeriyor mahiyette ya da iç içe, kullanım ağırlıklı, ayrıştırılama­yan bir şekilde gördüğünde olayı bir gayri maddi hakkın kullanımı karşılığı yapılan ödeme olarak de­ğerlendiriyor.

-Yazılımı kullanan kurumun hizmeti sunan tarafın donanım ve yazılım altyapısından yararlanıl­ması,

-Programdan ancak progra­mın (yazılımın) sahibi olan şirke­tin (bilgisayar programları) siste­mine bağlanarak yararlanabiliyor olması,

-Programın hizmeti sunan şir­ketin sistemi kapatıldığında kulla­nılamaz oluşu vb gerekçelerle ti­cari ödeme değil gayri maddi hak bedeli ödemesi olduğu sonucuna varılabiliyor.

Kararlar çelişmiyor

Mükellef aleyhine verilmiş ka­rarlarla mükellefler lehine veril­miş kararları yakından-detaylı in­celediğimizde birbiriyle çelişme­diği sonucuna varılmaktadır.

Mükellef aleyhine verilmiş olan kararların tereddüt yaratmasının nedeni, bu davalarda da mükel­leflerin paket bilgisayar programı (yazılım) kullandıkları, bu yazı­lımları çoğaltma, devretme, değiş­tirme haklarının olmadığı, bu ne­denle de tamim ve özelgeler doğ­rultusunda, ödemelerinin stopaja tabi tutulmaması gerektiğini iddia etmeleridir.

Ancak yargı konunun davacı­nın iddia gibi olmadığı, bilgisa­yar programı satın alma değil bir sistemden (sisteme bağlanarak, bağlı kalarak, bağlı kalındığı müd­detçe) yararlanma-kullanma (bi­rikim ve tecrübeden yararlanma) olduğu sonucuna varırsa, bu du­rumda, program (yazılım) satın alma bedeli değil, olayda bilim­sel eser niteliğinde olan bilgisa­yar programlarının kullanımı kar­şılığı ödenen bir bedel olduğu so­nucuna varılarak, ödemenin gayri maddi hak kullanımı karşılığında yapıldığı iddiası ile stopaja tabi tutulması gerektiği sonucuna va­rılabilmektedir.