Gazetemizde 2 Nisan 2021 tarihinde yayınlanan köşe yazımda, Maliye’nin, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortakları yüzünden çok sayıda şirketi vergi incelemesine aldığını, yasal süresinde sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortakların şirketten borç para kullandığını kabul ederek, adat yöntemiyle faiz, bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV istediğini belirtmiştim.
Çok sayıda okurumuz, bu olaya ciddi tepki göstererek, konunun Maliye tarafından yanlış değerlendirildiğini, böyle bir durumda şirketin ortağına borç vermesinin söz konusu olmadığını, hukuken de olayın böyle değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişlerdi!
4 Ay Sonra Gelinen Nokta: Maliye, Vergi/Ceza İhbarnamelerini Göndermeye Başladı!
Evet, tam olarak 4 ay sonra bu konuda yapılan vergi incelemeleri sonuçlanmaya ve vergi/ceza ihbarnameleri şirketlere tebliğ edilmeye başlandı. Bu sürpriz vergiyle büyük bir şok yaşayan şirket yetkilileri, hemen YMM/SMMM’sini veya avukatını arayarak, bu tebligatlara karşı yapılacak işlemleri sormaya başladılar.
Bu Konu Çok Su Götürecek Gibi!
Bu konu, Maliye’nin başlattığı vergi incelemeleri sonuçlandıkça, daha da çok gündeme gelecek gibi görünüyor. Maliye, bu konuda oldukça ısrarlı! Yapılan tüm yazılı ve sözlü itirazlar sonucu değiştirmiyor, cezalı vergi tarhiyatlarına devam ediliyor.
Konu Tam Olarak Neydi?
Konu, şirket ortaklarının nakdi sermaye taahhüt borçlarını Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) öngörülen sürede yerine getirmemelerinin vergisel boyutu ile ilgili.
Maliye, yasal süresinde nakdi sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen şirket ortaklarının şirketten borç para kullandığını kabul ederek, adat yöntemiyle faiz, bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV hesaplanmasını istiyor. Şirketler ise, tahsil edemedikleri sermaye taahhüt borçlarının, ortaklarına borç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği görüşünde.
Yani, konu oldukça ciddi ve çok sayıda ihtilafa neden olacak gibi!
Sermaye Taahhüt Borçlarının Ödenme Süresiyle İlgili Yasal Düzenleme Nasıldı?
Anonim şirketlerde, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce, kalan kısmının ise şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesi gerekiyor (TTK. Mad. 344). Buna karşılık limited şirketlerde ise, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce ödenme şartı bulunmuyor, nakden taahhüt edilen sermayenin 24 ay içerisinde ödenmesi gerekiyor (TTK Mad.585)
Taahhüt Borcunu Ödemeyen Ortaklar Şirkete Borçlu Sayılıyor!
Şirket ortakları, sermaye taahhütleri nedeniyle ortağı oldukları şirketlere karşı borçlu sayılıyor. Şirketler, ortaklarından sermaye taahhüt borcunu yerine getirmesini isteyebilecekleri ve dava edebilecekleri gibi, ödemede gecikme sebebiyle uğradıkları zararın tazminini de isteyebiliyor. (TTK Mad.128).
TTK’ya Göre Borcunu Ödemeyen Ortaklara Hangi Yaptırımlar Uygulanıyor?
Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortaklara uygulanacak yaptırımlar TTK’da ayrıca düzenlenmiş bulunuyor (TTK Mad. 482). Bu yaptırımlar şu şekilde: Temerrüt faizi, ortağın şirketten ıskatı ve ihracı, sözleşme cezası ödeme zorunluluğu, şirketin uğramış olduğu zararın ortaktan tazmini.
Maliye, Konuya Şirketin Ortağına Borç Para Kullandırması Olarak Bakıyor!
Maliye, sermaye taahhüt borcunu 24 aylık yasal süresi içerisinde yerine getiremeyen ortağın şirketin parasını faizsiz olarak kullandığını kabul ederek, konuyu transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendiriyor, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtıldığını varsayıyor (KVK Mad.13). Maliye’nin konuya bu şekilde bakmasının gerekçesi ise şu şekilde: Şirket, sermaye taahhüt borç tutarını tahsil edip mal alım satımında, şirket işlerinde ve/veya çeşitli finansal enstrümanlar yoluyla değerlendirmek yerine, tahsil etmeyerek ve ortaklarda kalmasına neden olarak bedelsiz bir şekilde şirket ortaklarına kullandırıyor.
Maliye, Ortağın Taahhüt Borcundan da 4 Post Vergisi İstiyor!
Rahmetli Hocam Prof. Dr. Şükrü KIZILOT yazılarında “Atalarımız, “Bir koyundan iki post çıkmaz” derken, “herhalde Maliyecileri unutmuşlar.” şeklinde bir tabir kullanırdı. Gerçekten de bugünlerde karşılaştığımız birçok olay, bununla örtüşüyor.
Ortakları sermaye taahhüt borcunu ödemeyen şirketleri büyük bir vergi sürprizi bekliyor!
Maliye, ortağın sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemesi halinde, şirketten 4 post vergisi istiyor!
Gerçekten inanılır gibi değil! Nasıl mı?
1) Süresinde ödenmeyen sermaye taahhüt borcu üzerinden adat yöntemiyle faiz ve bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi ve kurumlar vergisi hesaplanarak, vergi ziyaı cezası ile şirketten isteniyor.
2) Adat faiz üzerinden ayrıca yüzde 18 KDV hesaplanıyor ve vergi ziyaı cezası ile yine şirketten isteniyor.
3) Şirketler, örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı kabul edilen yılın son günü itibariyle kâr payı dağıtmış sayılıyor, bu kâr payı üzerinden de yüzde 15 vergi kesintisi (stopaj) ve vergi ziyaı cezası isteniyor (KVK 5-1/a kapsamında istisnaya tabi olmayan ortaklar için). Ayrıca, dağıtıldığı varsayılan kâr payının yarısı, yasada belirtilen sınırı (2021 yılında 53.000 TL) aşıyorsa, gerçek kişi ortaklardan “kâr payı” beyanı isteniliyor. Beyan dönemi geçmişse ortaklara vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar yapılıyor.
4) Adat faizi için fatura düzenlenmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezası kesiliyor.
Peki, Yargı Bu Konuya Nasıl Bakıyor?
Evet, çok sayıda olayda olduğu gibi, Yargı bu konuya da Maliye gibi bakmıyor!
Yargı, bu konuda, “ortaklarca taahhüt edilmesine karşın süresi içerisinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcunun ilgili şirket açısından KVK’nın 13. maddesi kapsamında bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği ve sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle kurum bünyesinden ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemeyeceği, vadesinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığının iddia edilemeyeceği” görüşünde bulunuyor (Ankara BİM 1. Vergi Dava Dairesi’nin 22.03.2018 tarihli ve E.2017/2028, K.2018/482, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/668, K.2017/1302, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/526, K.2017/1289 sayılı Kararları).
Kişisel Görüşümüz: Maliye’nin Görüşünü Değiştirmesinde Fayda Var!
Öncelikle belirtmek gerekir ki, sermaye taahhüt borcunu yasal süresinde yerine getiremeyen ortaklara, taahhüt ettikleri tutarlar tahsil edilmemek suretiyle şirketten ödünç para kullandırılması veya aktarılması söz konusu değil. Olayda, sadece ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt hali söz konusu.
Ayrıca, sermaye taahhüt borcunun, KVK’nın 13. maddesinde düzenlenen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmuyor. Çünkü, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından bahsedilebilmesi için, kurumların, ilişkili kişilerle aktif katılımlı bir işlemde bulunması gerekiyor. Kaldı ki, sermaye taahhüt borcu, şirket ile ortakları arasında gerçekleşen ticari bir işlemden de doğmuyor. Bu nedenle, şirketlerin gerek kuruluş aşamasında, gerekse sermaye artırımı sırasında, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın sermaye koyma borcunun süresinde yerine getirilememesi, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı (bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi) olarak değerlendirilemez.
Öte yandan, sermaye taahhüt borcu ve uygulanacak yaptırımlar Vergi Kanunlarında değil, TTK’da düzenlenmiş bulunuyor. Şirketlerin, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortaklarına, TTK’da belirtilen yaptırımları uygulaması gerekiyor.
Cezalı Tarhiyat Yapılan Şirketlerin Önünde 2 Yol Var!
Evet, yukarıda belirtilen nedenle kendilerine cezalı tarhiyat yapılan şirketlerin önünde 2 yol bulunuyor: Birincisi, dava açmak, ikincisi ise, 7326 sayılı Yapılandırma Kanunundan yararlanmak.
Bugüne kadar bu konuda açılan davaların tamamı mükellefler lehine, Maliye aleyhine sonuçlanmış bulunuyor. Ancak, risk almak istemeyenler için 7326 sayılı Yapılandırma Kanununun sağladığı imkanlar da oldukça cazip! Şirketlerin, kendi durumlarına göre karar vermelerinde fayda var.
Sonuç Olarak;
Maliye’nin, şirketin, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortağından bu alacağını tahsil etmeyerek, ortağına borç para kullandırdığı yaklaşımının zorlama bir yorum olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle, daha fazla ihtilafa neden olunmaması bakımından Maliye’nin konuyu emsal Yargı Kararlarını da dikkate alarak yeniden değerlendirmesinde fayda var!
Dünya | Abdullah TOLU
