Fesih nedeni işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında belirleyici unsur. Fesih hakkını öncelikle kim kullandıysa, onun fesih nedeninin haklı olup olmadığı değerlendiriliyor. Sonradan diğer tarafın sunduğu fesih nedenleri dikkate alınmıyor.
İşçi işe gelmemeye başladıktan sonra işveren devamsızlık tutanağı tutmuş ve işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği iddiasındaysa, işçi de ücretleri ödenmediği için işi terk ettiğini savunuyorsa, kimin iddiası değerlendirilecektir. Çünkü bu değerlendirmeye göre bir taraf karşı taraftan ihbar tazminatı alacak veya almayacak ya da işçi kıdem tazminatına hak kazanacak veya kazanamayacaktır.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi, kıdem tazminatına hak kazanma bakımından işçinin işten ayrılmasıyla işverenin işçiyi işten çıkarmasını birbirinden ayırmıştır. İşverenin işçiyi işten çıkardığı durumlarda, işçinin İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde sayılan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bir davranışı bulunmuyorsa, çalışana kıdem tazminatı ödenmek zorundadır. Bu nedenle işveren işçiyi ister bildirimli olarak, isterse 25. maddede sayılan diğer sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler ya da tutukluluk nedeniyle derhal çıkarsın, kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.
İşçi açısındansa tam tersi bir düzenleme getirilmiş, işçinin ancak İş Kanunu’nun 24. maddesinde sayılan haklı nedenlerden birine dayanarak işten ayrılması halinde kıdem tazminatına hak kazanacağı kabul edilmiştir. Haklı nedenler dışında işçi ancak üç nedenden birine dayanarak işten ayrılırsa kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.
İstifayla alınır mı?
İşçinin kabul edilen ifadeyle istifa etmesi halinde kural olarak kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır. Bunun üç istisnası bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kadın işçinin evlenmesidir. Kadın işçiler evlendikleri tarihten itibaren bir yıl içerisinde istifa ederlerse kıdem tazminatlarını alabilirler. Kadın işçinin nikâh tarihi ile istifa tarihi arasında en fazla 1 yıl süre olmalıdır. Yani evlendikten sonra kadın işçinin istifa ederek kıdem tazminatını alabileceği 1 yıl bulunmaktadır. Nikâhtan sonra 1 yılı geçiren kadın işçi kıdem tazminatı talep edemez. Erkek işçiler askere giderken istifa ederek kıdem tazminatına hak kazanabilir. Son durum ise kamuoyunda 15 yıl, 3.600 günle emeklilik olarak bilinen emeklilik şekli için gerekli yaş dışındaki sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı şartlarını sağladıktan sonra istifa ederek kıdem tazminatı alınmasıdır.
İŞ İLİŞKİSİ ÇEKİLMEZSE...
İşçiye derhal fesih hakkı tanıyan sebeplerin çoğunun iş ilişkisini çekilmez hale getirmesi nedeniyle, işçinin yazılı bildirimde bulunmadan eylemli fesihle iş sözleşmesini sona erdirmesi sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Eylemli fesihlerde çalışan işyerini herhangi bir neden öne sürmeden terk etmekte ve işe dönmemektedir. Bu şekilde yapılan fesihlerde işçinin iş sözleşmesini derhal feshetmesi için haklı bir nedeninin olduğu ispatlandığında işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
İLK EYLEM KİMDEN?
Yargıtay’a göre; “Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir.” İşçinin ücretlerinin eksik ödenmesinden şikâyet ettikten sonra işe devam etmemesi, işyerini terk etmesi bu şekilde değerlendirilebilecektir. Hatta Yargıtay, işçinin işten ayrıldığı anlaşılıyor olmakla birlikte, herhangi bir sebep belirtmediği durumlarda, haklı nedeni daha sonra mahkeme nezdinde ispatlaması halinde, kıdem tazminatına hak kazanacağını birçok kararında belirtmiştir.
İşveren de yapabilir
Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Yargıtay tarafından işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca 4857 sayılı Kanun’un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25. maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması şartı aranmaz.
İlk eylem işverenden gelmiş ve bu fesih beyanının haklı nedene dayandığı iddia ediliyorsa, haklı nedenin ispatı işverenin üzerindedir. İşveren dayandığı haklı nedeni ispatlamakla yükümlüdür. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi’nin bir kararında; işveren tarafından “fesih ihbarnamesinde, kamera kayıtları ile ifadelere göre, işçinin, kardeşi ile birlikte organize bir şekilde hırsızlık eylemini gerçekleştirdiği, alarm sistemini devre dışı bıraktığı, kardeşinin yakalanmasından sonra şikayetçi olunmaması yönünde mağaza çalışanlarına talimat verdiği ve olayı örtbas ettiği belirtilmiş ise de işverence yasal süre içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı gibi, kamera kayıtları ve ifade tutanakları da ibraz edilmediği, işçinin iş akdinin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmiştir.”
