4857 sayılı İş Kanunu‘nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Devamsızlığın ispat yükü işverene aittir. İşveren devamsızlık olgusunu tuttuğu tutanaklar, çektiği ihtarnameler, işyeri kayıtları ve tanıklar aracılığı ile kanıtlayabilir.
İşçinin işe devamsızlığı nedeni ile haklı feshin gerçekleştirilebilmesi için, biri devamsızlığın süresi, diğeri sebebi olmak üzere her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Yani devamsızlık haklı sebebe dayanıyorsa iş sözleşmesi bildirimsiz feshedilemez. Haklı nedenler; İstirahat, bir yakının ölümü, yardıma koşma zorunluluğu, resmi makamların çağrısı, tutukluluk, eşinin doğumu gibi haller sayılabilir. Burada önemli olan objektif iyi niyet kurallarına tarafların uymasıdır.
Dolayısıyla işveren devamsızlığı haklı kılan sebeplerin varlığı halinde, haklı fesih yapamayacaktır.
Nitekim Yargıtay’ın bir kararına göre, “Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacının, ablasının kızının kaçırıldığı bilgisi üzerine işyerinden izin talebinde bulunduğu Gaziantep’te bulunan akrabalarının yanına gitmek istediği ancak işveren tarafından izin verilmediği anlaşılmaktadır. Davacının çok yakın akrabasının kaçırılması hadisesi üzerine izin talebi yasal olup işveren tarafından yıllık izin talebinin karşılanmadığı anlaşılmakla, vuku bulan olay nedeni ile devamsızlığında mazerete dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle mazeretsiz olarak işe devamsızlık koşulu gerçekleşmediğinden davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir. Mahkemece taleplerin yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir[1].
Yargıtay’a göre, “İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 29/08/2016, 16/09/2016, 28/09/2016 tarihlerinde işe gelmediği, işe gelmediği tarihlere yönelik olarak çocuğunun ve eşinin rahatsızlandığı şeklindeki mazeretine ilişkin ise hiçbir belge ve delil ibraz etmediği, davacının devamsızlığının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesindeki koşullar olan bir ay içinde üç gün devamsızlık yapma koşullarını taşıdığı anlaşıldığından, davacının iş akdinin yasal süresi içinde işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek, işe iade davasının reddi yerine, kabulüne karar verilmesi hatalıdır[2]. Yargıtay, işçinin eşinden gördüğü şiddet üzerine gözünün morarmasına bağlı olarak işe devamsızlığın geçerli mazerete dayandığını kabul etmiştir[3]. Yargıtay, kural olarak ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işe devamsızlığı haklı fesih nedeni saymamıştır[4]. Devamsızlık tutanak tanıklarının duruşmada dinletilmemesi, dinlenen tanıkların görgüye dayalı bir bilgilerinin olmaması nedeniyle işverence düzenlenen devamsızlık tutanaklarına itibar edilemeyeceğine karar vermiştir[5]. İşçinin eşinin ameliyat sonrası hastanede yattığı dönemde işçinin işe devamsızlığının mazerete dayandığı kabul edilmiştir[6].
Sonuç olarak, işçinin işverenden izin almaksızın ve haklı bir nedeni olmaksızın İş Kanunu’nda belirtilen süreler kadar işe devam etmemesi hali devamsızlık olarak kabul edilmektedir. İşçinin işe devamsızlığı nedeni ile haklı feshin gerçekleştirilebilmesi için, biri devamsızlığın süresi, diğeri sebebi olmak üzere her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Yani devamsızlık haklı sebebe dayanıyorsa iş sözleşmesi bildirimsiz feshedilemez. Haklı nedenler; İstirahat, bir yakının ölümü, yardıma koşma zorunluluğu, resmi makamların çağrısı, tutukluluk, eşinin doğumu gibi haller sayılabilir. Burada önemli olan objektif iyi niyet kurallarına tarafların uymasıdır. Dolayısıyla işveren devamsızlığı haklı kılan sebeplerin varlığı halinde, haklı fesih yapamaz.
[1] Y9.HD.20.01.2020 T., E.2017/13500, K.2020724 Legalbank.
[2] Y9.HD.11.04.2019 T., E.2018/10117, K.2019/8492 Legalbank.
[3] Y7.HD.20.12.2016 T., E.2016/31118, K.2016/21652 Legalbank.
[4] YHGK.16.05.2019 T., E.22-352, K.2019/569 Legalbank.
[5] Y9.HD.07.10.2020 T., E.2016/25512, K.2020/10828 Legalbank.
[6] Gaziantep BAM 14.HD.13.11.2020 T., E.2020/243, K.2020/747;ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.894.
