Eşitlik, aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması anlamına gelir. Benzer işi yapanlara benzer ücretin verilmesinden, işçilerin terfilerine, sosyal haklarının belirlenmesine, işe alıp işten çıkarmaya kadar bütün işyeri uygulamalarında ortak bir tutumu ifade eder. Hatta yasal hakların kullanımında yapılan seçimlerde dahi eşitliğe uygun davranmak gerekir.
Aynı durumda olan iki çalışan arasında farklı işlem yapmak eşitliğe aykırı olarak kabul edilir. Çalışana kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri dışında bir nedene dayalı olarak eşitliğe aykırı uygulamalar yapılması halinde mahrum kalınan haklar talep edilebilir.
İşverenler, işyerinde çalışan işçilere ayrımı haklı kılan objektif bir neden olmadıkça farklı davranmamak zorunda. Yargısal denetimde “esaslı nedenlerin olup olmadığına” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılıp kılmadığına” bakılmaktadır. İşçiler arasında ayrımı haklı kılan nedenlerin olması halinde yapılan farklı işlem ayrımcılık oluşturmayacaktır. Benzer nitelikte, aynı veya benzer durumdaki çalışanlara farklı haklar verilmesi, örneğin bazılarının daha yüksek ücretle çalıştırılması veya aynı olayda kusurlu olan iki kişiden birisine disiplin cezası verilirken diğerine hiçbir şey yapılmaması bu yasağın ihlali anlamına gelecektir. Ayrımı haklı kılan nedenler işin niteliğine uygun ve objektif şekilde yorumlanmalı, işverenin subjektif değerlendirmesi doğrultusunda sunduğu nedenler dikkate alınmamalıdır.
İhlal edildi mi?
Eşitliğin ihlal edildiğinin iddia edebilmesi için karşılaştırılabilir bir çalışan grubunun olması gerekir. Eşitlik borcuna aykırılık için işçinin karşılaştırılabileceği işyerinde çalışan başka bir işçinin bulunması gerekir. Örneğin işyerinde çalışan tek bir mühendis varsa ilgili mühendise diğer çalışanlardan farklı zam yapılması eşitliğe aykırılık oluşturmayacaktır. Yargıtay’a göre de; eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
İşverenin kendisine tanınan bir hakkı ayrımcılık oluşturacak şekilde kullanması da eşitliğe aykırı olarak değerlendirilir. Örneğin işletme kaynaklı geçerli fesih nedenlerinin bulunduğu durumlarda iş sözleşmesi feshedilecek işçilerin objektif değerlendirmeler yapılmadan işverenin risk olarak gördüğü işçiler arasından seçilmesi feshi geçersiz kılabilmektedir. Bunun tipik örneği iş sözleşmesi feshedilecek işçilerin sadece sendikalı işçiler arasından seçmesidir. Benzer şekilde Bölge Adliye Mahkemesi’nin yakın tarihli bir kararında, işverenin sadece sendika üyesi işçileri pandemi ücretsiz iznine göndermesi ayrımcılık olarak değerlendirilmiş ve sendikal nedene dayalı bir ayrımcılık kabul edildiğinden sendikal tazminata hükmedilmiştir.
Performans konusu
İşverenlerin çoğu, benzer konumda olan çalışanların ücret zammını faklı oranlarda uygularken performans gerekçesine dayanmaktadır. Performans gerçekten de ücret zammı uygulamasında ayrımı haklı kılan nedendir. Fakat bir kişinin performansının düşüklüğü nedeniyle kendisine düşük ücret zammı verilmesi ya da hiç zam verilmemesi ancak işverenin objektif davrandığı, gerçekçi ölçümler yaptığı durumlarda geçerlidir. Objektif olmayan yani diğer çalışanlarla benzer performansa rağmen yıldırmak için yapılan düşük değerlendirmeler ya da ispatlanabilir olgulara dayanmayan sübjektif değerlendirmeler düşük zammın gerekçesi olmayacaktır. Ücret ve terfide performansın görece düşüklüğü ayrımı haklı kılan bir neden olarak değerlendirilebilirken, sosyal haklarda bu durum ayrımı haklı kılan bir neden olarak değerlendirilemeyecektir. Örneğin bazı işçilere sağlık sigortası sağlanırken bazılarına sağlanmaması eşitliğe aykırılık olarak değerlendirilebilecek, kişilerin çalıştıkları pozisyonların farklı olması da buna gerekçe oluşturmayacaktır.
Tazminatlı fesih...
Aynı durumda olan işçilere farklı işlemler yapılıyorsa, çalışan bu durumda yoksun kaldığı haklarını talep edebilecektir. Örneğin aynı durumda olan iki çalışandan birisine daha düşük zam verildiyse fark zam alacağı mahkeme kanalıyla hüküm altına alınacaktır. İşverenin yaptığı uygulama eşitliğe aykırı olduğundan çalışan iş sözleşmesini derhal feshederek kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Mutlak ayrım yasağı, Anayasa’daki eşitlik ilkesinin İş Kanunu’na yansımasıdır. Ayrımcılık İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak yapılırsa, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiştir. Hatta bu ayrımcılık sendikal nedene dayanıyorsa tazminat miktarı işçinin en az bir yıllık ücreti tutarına yükselecektir.
Milliyet | Cem KILIÇ
