Atalarımıza göre ÇIKMAZ, Maliye’ye göre ÇIKAR!

Rahmetli Hocam Prof. Dr. Şükrü KIZILOT yazılarında “Atalarımız, “Bir koyundan iki post çıkmaz” derken, herhalde Maliyecileri unutmuşlar.” şeklinde bir tabir kullanırdı. Gerçekten de bu tabir, günümüzde karşılaştığımız bir çok olayla örtüşüyor.

Maliye, şirket ortaklarının yasal süresi içerisinde yerine getirmedikleri sermaye taahhüt borçları için adat faizi hesaplatıyor, bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV istiyor.

Gerçekten inanılır gibi değil!
 

Sermaye taahhütlerinin denme süresi

Anonim şirketlerde, nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde 25’inin tescilden önce, kalan kısmının ise şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesi gerekiyor (TTK. Mad. 344). Limited şirketler için, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde 25’inin tescilden önce ödenmesi şartı bulunmuyor, nakden taahhüt edilen sermayenin tamamının 24 ay içerisinde ödenmesi gerekiyor (TTK Mad.585). Esas sözleşme ile bu 24 aylık süre kısaltılabiliyor.
 

Taahhüdünü yerine getirmeyen ortağa uygulanacak yaptırımlar

Her ortak usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete borçlu bulunuyor. Şirket, her ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmesini isteyebileceği ve dava edebileceği gibi, yerine getirmede gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir. Tazminat istemi için ihtar şart (TTK Mad.128).

Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortaklara uygulanacak yaptırımlar TTK’da ayrıca düzenlenmiş durumda (TTK Mad. 482). Bu yaptırımlar aşağıdaki gibi sıralanabilir:

- Temerrüt faizi,

- Ortağın şirketten ıskatı ve ihracı,

- Sözleşme cezası ödeme zorunluluğu,

- Şirketin uğramış olduğu zararın ortaktan tazmini.

Maliye, borç para kullandırma - finans hizmeti kabul ediyor!

Maliye, sermaye taahhüdünü 24 aylık yasal süre içerisinde yerine getirmeyen ortağın şirketin parasını faizsiz olarak kullandığını, bu şekilde şirketin ortağına finans hizmeti verdiğini kabul ediyor, ödenmeyen sermaye taahhüt borcu üzerinden adat yöntemiyle faiz hesaplatarak geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV istiyor. Yani, konuyu transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendiriyor, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtıldığını varsayıyor (KVK Mad.13).

Son yıllarda yapılan vergi incelemeleriyle, ödenmeyen sermaye taahhüt borçları nedeniyle şirketlere ve ortaklarına ciddi tutarlarda cezalı tarhiyatlar yapılıyor.

Sermaye taahhüt borcunda 4 post vergisi ne?

Ödenmeyen sermaye taahhüt borcu nedeniyle şirketlere ve ortakları için dört ayrı vergi ve bunlarla ilgili cezalar söz konusu!..

1) Şirketin sermaye taahhüt borcunu süresinde ödemeyen ortağa finans hizmeti (borç para) verdiği ancak ödenmeyen sermaye taahhüt tutarının emsal faiz getirisini gizlediği kabul ediliyor, şirketteki iç emsal faiz oranı (kredi kullanmışsa kredi faiz oranı, bu yoksa mevduat faiz oranı, iç emsal yoksa benzer sektörlerdeki dış emsal faiz oranı) üzerinden adat faizi, bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi ve kurumlar vergisi hesaplanarak vergi ziyaı cezası ile birlikte isteniyor.

2) Adat faiz üzerinden ayrıca yüzde 18 KDV hesaplanıyor ve vergi ziyaı cezası ile birlikte isteniyor.

3) Örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı kabul edilen yılın son günü itibariyle kâr payı dağıtılmış sayılıyor, bu kâr payı üzerinden de yüzde 15 vergi kesintisi (stopaj) ve vergi ziyaı cezası isteniyor (KVK 5-1/a kapsamında istisnaya tabi olmayan ortaklar için).

4) Dağıtıldığı varsayılan kâr payının yarısı, yasada belirtilen sınırı (2021 yılında 53.000 TL) aşıyorsa, gerçek kişi ortak tarafından “kâr payı” geliri olarak beyan edilmesi isteniliyor.

Bir koyundan çıkartılmak istenilen dört post vergisi işte bunlar...

Daha bununla da bitmiyor, bir de faiz tutarı için fatura düzenlenmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezası kesiliyor. Zorlasan 5 post bile olur!
 

Yargı bu konuya nasıl bakıyor?

Hemen belirtelim, Yargı konuya Maliye gibi bakmıyor.

Yargı, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın süresi içerisinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcunun ilgili kurum açısından KVK’nın 13. maddesi kapsamında bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği ve sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle kurum bünyesinden ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemeyeceği, vadesinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığının iddia edilemeyeceği görüşünde.

Üstelik bu konuda verdiği kararlar da yerleşik hale gelmiş durumda. Bu konuda verilen ve kesinleşen aynı konulu, aynı gerekçeli bazı yargı kararlarının ortak özeti şu şekilde:

“ Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından bahsedilebilmesi için, kurumların, ilişkili kişilerle aktif katılımlı bir işlemde bulunması gerekmektedir. Şirketlerin gerek kuruluş aşamasında, gerekse sermaye artırımı sırasında, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın sermaye koyma borcunun vadesinde yerine getirilmemesi; ilgili kurum açısından, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13.maddesinde öngörülen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği gibi sermaye artırım borcunun yerine getirilmemesinde, kurum bünyesinden, ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemez. Olayda, ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt hali söz konusu olup, ortağın taahhüt ettiği, fakat vadesinde yerine getiremediği sermaye koyma borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığı ifade edilemez. Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı için öngörülen unsurun gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Ankara BİM 1. Vergi Dava Dairesi’nin 22.03.2018 tarihli ve E.2017/2028, K.2018/482, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/668, K.2017/1302, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/526, K.2017/1289 sayılı Kararları).
 

Bir koyundan dört post vergisinde ciddi yanlışlık var!

Sermaye taahhüt borcu ve buna uygulanacak yaptırımlar Vergi Kanunlarında değil, TTK’da düzenlenmiş bulunuyor. Şirketlerin, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortaklarına, TTK’da belirtilen yaptırımları uygulaması gerekiyor. Sermaye taahhüt borcunun ödenmemesi nedeniyle şirket kaynaklarından bu taahhütlerini yerine getiremeyen ortaklara para aktarılması gibi bir durum söz konusu değil. Kaldı ki, sermaye taahhüt borcunun, KVK’nın 13. maddesinde düzenlenen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmuyor. Çünkü, sermaye taahhüt borcu, şirket ile ortakları arasında gerçekleşen ticari bir işlemden doğmuyor.

Bu nedenle, konunun Yargı Kararları da dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesinde fayda var!

Dünya | Abdullah TOLU