İŞÇİ ve işveren arasında akdedilen iş sözleşmesiyle birlikte tarafların karşılıklı hak, sorumluluk ve yükümlülükleri oluşuyor. İşverenin işçiyi gözetme ve ücret ödeme gibi yükümlülükleri söz konusu iken, işçinin de iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi çerçevesinde görev tanımına uygun olarak iş görme edimini ifa etme mecburiyeti var. İşçinin iş görme yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde iş sözleşmesi derhal feshedilebilir mi? Bu durumda hangi prosedürler takip edilmeli? Çalışma hayatında sık sık karşılaşılan bu suallere cevap olabilecek emsal nitelikteki Yargıtay kararı, bu yazımızda değerlendirildi.
Kararı veren daire başkanlığı: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
Karar bilgileri: Esas no: 2011/25407, Karar no: 2013/24019
Yasal dayanağı: 4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı’ başlıklı 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde yer alan ‘İşçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi’ hükmüne göre işverene tanınan haklı fesih imkânı.
DAVA KONUSU
İnceleme konusu kararda; davacı vekili, işçinin hizmet akdi ile servis elemanı olarak kesintisiz çalıştığını, müvekkilinin işyerinde yüzde ücret sistemi ile çalıştığını, her ay değişken ücret aldığını, hizmet akdinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı işveren tarafından feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etti.
Davalı vekili ise cevap dilekçesinde özetle; işçinin müşterilerden gelen şikâyetler üzerine müvekkili şirket yetkililerince yapılan kontrol neticesinde kahvaltı salonu personelinin davacının yapmakla sorumlu bulunduğu görevleri yapmadığını, davacının yazılı savunması istenerek yazılı ihtar verildiğini, davacının yazılı ihtarı imzalamadığını, mesai saatleri içinde özellikle sabah kahvaltı servisinin en yoğun olduğu saatlerde işyerindeki arkadaşları ile sohbet etmesinin de müvekkili şirket açısından iş akdinin feshi için haklı sebep olduğunu bildirdi.
Ayrıca davacının kendisine hatırlatıldığı halde görevlerini yapmayacağını sözlü olarak da beyan ettiğini, aynı davranışı gösterme konusunda kararlı olduğunun anlaşıldığını ve sabah kahvaltı servisinin aksamasıyla müşteri şikâyetlerinin arttığını belirtti. Davalı vekili, bu nedenle davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-h, ı maddeleri gereğince feshedildiğini savundu. Yerel mahkeme tarafından da davanın reddine karar verildi.
İŞVEREN HATIRLATMAKLA YÜKÜMLÜ
Davacı işçi tarafı, yasal süresi içerisinde yerel mahkeme kararını temyiz etti. Yargıtay kararında özetle; 4857 sayılı yasa ile işçinin ‘görevi yapmamakta ısrar etmesi’ kuralı gereğince işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmamanın yeterli olmadığı, işçinin görevi yapmama eyleminin hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmesi gerektiği, hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılmasının mümkün olduğu, bu konuda ispat yükünün de işverene ait olduğu belirtildi. Kararın devamında; işçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olmasının da işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağının, işçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, yapması istenilen görevin açık biçimde bildirilmesinin ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre verilmesi gerektiğinin altı çizildi. İşçinin, görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunu ayrıca bildirmesinin gerekli olmadığı belirtilerek, “Ancak işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez” denildi.
HAKLI FESİH İMKANI TANIMAZ
İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde ise bu davranışının nedenleri üzerinde durulması gerektiği ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığının, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı. Yargıtay mezkur kararında, davacı işçiye isnat edilen eylemlerin temadi ettiğinin (sürüp gittiğinin) kanıtlanamadığı, öyle olsa dahi bu eylemlerin mahiyetleri itibariyle işverene haklı fesih imkânı tanıyacak düzeyde bulunmadığı, bu itibarla davacı işçi lehine kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmesi gerektiğine karar verdi.
GÖREVİ YAPMAMAKTA ISRAR KURALI
İnceleme konusu bu karar, işçilerin iş sözleşmesinden doğan görevlerini ifa borcunu yerine getirmemeleri halinde uygulanacak prosedür ve esas alınacak ilkelere açıklık getirmesi açısından yol gösterici nitelikte emsal bir karardır.
Eski (1475 sayılı) İş Kanunu’nda, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması, haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüştü. Halen uygulamada esas alınan 4857 sayılı İş Kanunu’nda ise işçinin ‘görevi yapmamakta ısrar etmesi’ kuralı getirildi. İnceleme konusu kararda, isabetli olarak bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmamanın yeterli sayılmayacağı, işçinin görevi yapmama eyleminin, hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmesi gerektiği özellikle vurgulandı. Bu bağlamda işçinin görevini ifa etmemesine binaen iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinin gündeme gelmesi halinde şu ilkelerin göz önünde bulundurulması gerekiyor:
* İşçinin görev tanımının, bireysel
ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması, işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmıyor.
* İşçinin görevi yapmama eylemi, hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmeli.
* Hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkün.
* Bu konuda ispat yükü tamamen işverene ait.
* İşçinin görevini kısmen yerine getirmiş olması halinde bu durum hassasiyetle değerlendirilmeli.
Bu ilkelerin yanı sıra tarafların hüsnüniyet kaidelerine göre yükümlülüklerini ifa etmeleri, işverenlerin de gerek inceleme konusunda gerekse diğer fesih hallerinde fesihte son çare, yaptırımlarda ölçülülük ve tutarlılık ilkelerine hassasiyetle riayet etmeleri her iki tarafın lehine olacak.
İstanbul Ticaret Odası Gazetesi | İsa KARAKAŞ
