Rekabet hukukunda gündem

Yetkili satıcıların çevrim içi pazaryerlerinden yapılan satışlarına hangi kısıtlamalar getirilebilir sorununa dair içtihatlar gelişmeye başladı

Geçtiğimiz yıl yayımlanan BSH Muafiyet 1 kararıyla önemli bir ilke kararına imza atılmıştı. Kararda seçici dağıtım sistemini benimsemiş teşebbüslerin pazar payı ne olursa olsun, yetkili satıcıların çevrim içi pazaryerlerinden satış yapmasını tamamen kısıtlaması rekabeti ihlal eden ve muafiyet alamayacak bir davranış olarak kabul edilmişti 2 . Bazı beyaz eşya üreticileri hakkında yürütülen ve çevrimiçi satış yasaklarının incelendiği soruşturma 3 kapsamında yayımlanan iki taahhüt kararı 4 , pazaryerlerinden satış için hangi kısıtlamaların getirilebileceğini ortaya koydu.

Öncelikle her iki kararda da teşebbüslerin sunduğu ilk taahhütlerin üçüncü kişilere yükümlülük getirmesi ve yetkili satıcıların pazaryerlerinden satış yapma güdüsünü azaltabilecek mahiyette olması gibi nedenlerle kabul edilmediğini ve sonradan revize edildiğini belirtmek gerekir. Kabul edilen taahhütler çerçevesinde her iki kararda da yetkili satıcılara getirilen benzer nitelikteki koşullar şu şekilde özetlenebilir:

- Fiziki kanal korunup salt çevrim içi pazaryerinden satış yapılmamalıdır.

- Çevrimiçi pazaryerlerinde diğer kanallardaki ile aynı kalitede logo, görsel, içerik kullanılıp yanıltıcı bilgiye yer verilmemelidir.

- Pazaryerlerinde ticari unvanlar kullanılıp farklı mağaza isimleri kullanılmamalıdır.

- Pazaryerlerinde başka marka ürünlerin satışını yapılmamalıdır.

- Ürünler sadece nihai tüketiciye satılmalı, çoklu 5 ve kurumsal satışlar yapılmamalıdır.

- Yetkili satıcı bu kanaldan yapacağı satışlar hakkındaki bilgileri sağlayıcıya iletmelidir.

- Pazaryerinden yapılan satışlar için nakliye ve montaj hizmeti yetkili satıcı tarafından sağlanmalıdır.

- Pazaryerlerinde satış yapmak isteyen yetkili satıcılar ile sağlayıcılar arasında ayrı sözleşme imzalanmalıdır.

Bununla birlikte, BSH kararından farklı olarak Arçelik kararında fiziki satış oranının 6 yetkili satıcı cirosunun en az %85’i olması kabul edilmiştir. Kurul pazaryerleri ve bu kanalda satış yapan beyaz eşya üreticilerinin verilerini analiz ederek belirlenen bu oranın kısa vadede Arçelik bayilerinin internet satışlarının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağını değerlendirmiştir. Ayrıca, ilk olarak taahhüt edilen %10’luk sınırın Kurul tarafından reddedildiği de vurgulanmalıdır. Bu durum üç üyenin karşı oyuna konu olmuş; bu kısıtlamanın çevrim içi satışları caydırıcı nitelik taşıyabileceği ve %15 oranının fiziksel mağazaların etkinliğini korumakta oynayacağı rolün yeterince gerekçelendirilemediği ve bu oranın somut verilerle desteklenemediği belirtilmiştir.

Kurul tarafından kabul edilen bir diğer koşul ise yetkili satıcıların pazaryerlerindeki hizmet puanlarına göre sağlayıcı tarafından takip edilmesidir. Arçelik’in yetkili satıcının bu mecralardaki mağaza puanlarının üst %20’lik dilimde olmasını şart koşması ve BSH’nin de bu puanlara göre satıcının performansını değerlendireceği kabul edilmiştir. BSH tarafından getirilen diğer koşullar ise yetkili satıcıların arama kriterleri eşit uygulanan, objektif sözleşme şartları bulunan rakip markalara yönlendirecek uygulaması bulunmayan pazaryerlerinde satış yapması, sorulara iki gün içerisinde yanıt vermesi, kampanyaları bu kanalda da uygulamasıdır.

Sonuç olarak, seçici dağıtım sistemini benimseyen sağlayıcı konumundaki teşebbüslerin yetkili satıcıları ile olan uygulamalarını gözden geçirmesini yararlı olabilir.

Anayasa Mahkemesi yerinde inceleme yetkisini hukuka uygun buldu.

2020 yılında yapılan kanun değişikliği ve sonrasında çıkarılan “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz” çerçevesinde teşebbüslerin fiziki evrakları, e-posta sistemi ve bilişim altyapısı, çalışanların cep telefonları, Whatsapp, Microsoft Teams vb. uygulamalardaki yazışmaları yerinde incelemelerin rutin bir parçası olmuştu. Özellikle bilişim sistemleri ve cep telefonu incelemeleri kişisel veriler ve özel hayatın gizliliği bağlamında bazı itirazları beraberinde getirmiş ve peş peşe yerinde incelemenin engellemesi veya zorlaştırılması nedeniyle para cezaları uygulanmıştı 7.

30 Mart 2023 tarihinde yayımlanan kararında Anayasa Mahkemesi, Kurum’un yerinde inceleme yetkisini düzenleyen kanun maddesini inceledi ve düzenlemenin Anayasa’nın 167. maddesi kapsamında meşru bir amaca dayandığı, toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklandığı, elverişlilik, ölçülülük ve gereklilik kriterlerinin karşılandığı gerekçeleriyle oyçokluğuyla hukuka uygun buldu. Ancak karardaki karşı oy yazıları da kararın kendisi kadar dikkat çekiyor. Bu yazılarda yerinde inceleme yetkisine konut dokunulmazlığı ve kişisel verilerin korunması hakları çerçevesinde itirazlar dile getiriliyor.

Yerinde incelemelere yönelik tartışmalar bu karara rağmen önümüzdeki dönemde son bulmayabilir. Zira yetkinin kullanımına ilişkin mevcut Kurul ve idare mahkemesi kararlarına kimi eleştiriler getirilmesi hala mümkün. Nitekim sadece geçtiğimiz ay yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin beş karar 8 daha yayımlandı. Bu kararların ve yerinde incelemeye ilişkin genel düzenleyici işlem niteliğindeki Kılavuz’un önümüzdeki dönemde hem temyiz aşamasında hem de olası bir bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi’nde nasıl değerlendirileceğini merakla izleyeceğiz.

Hızlı tüketim malları perakendeciliği sektör incelemesi nihai raporu yayımlandı.

Hızlı tüketim malları (HTM) sektörü son üç yıldır rekabet hukuku gündemini oldukça meşgul ediyordu. 2021 yılında yayımlandığı ön raporu paydaşların görüşlerine açan Kurul, 30.03.2023 tarihinde beklenen nihai raporunu açıkladı. Raporda beş zincir market ve 13 tedarikçiye rekor idari para cezası verilen iki kararın konusu olan topla-dağıt (hub & spoke) davranışına ve firmaların birbiriyle olan rekabetçi dinamiklerine yer verilmediği görülüyor. Rapor temel olarak şu hususları ele alıyor: (i) hızlı tüketim malları perakende sektöründeki yoğunlaşma düzeyi ve bunun yansımaları, (ii) alıcı gücü ve haksız ticari uygulamalar gibi en önemli görülen konulara ilişkin detaylı analiz ve bu konulara yönelik politika önerileri (iii) tedarikçiler arasında rekabete aykırı bilgi alışverişi potansiyeli özel markalı ürünler ve perakendeciler, (iv) hızlı tüketim ürünleri perakende pazarının dijitalleşmesi.

Raporda HTM pazarı dört zincir marketin (BİM, A101, Şok, Migros) pazarın yaklaşık %77’sine sahip olduğu, yoğunlaşma oranı yüksek ve fiilen yüksek giriş engellerinin bulunduğu bir pazar olarak belirtiliyor. Son 10 yılda yaşanan bu yoğunlaşmanın yavaş ilerleyen ve fark edilmeyen devralmalar yoluyla değil, yeni mağaza açılışları çerçevesinde organik büyümeyle gerçekleştiği tespit ediliyor. Ayrıca, özel markalı (private label) ürünler ve yerel tüketicilerin ihtiyaçlarına cevap verebilen esnek yapıda küçük mağaza formatları sayesinde indirim marketlerin pazar paylarını artırdığı söyleniyor.

Pazardaki yüksek yoğunlaşma seviyeleri ve özel markaların tercih edilirliğinin artması sonucu perakendecilerin tedarikçiler karşısında alıcı gücünün arttığı ileri sürülüyor. Söz konusu alıcı gücüne dayalı haksız ticari koşulların düzenlenmesine yönelik birtakım öneriler getiriliyor:

1. Yasaklanması gereken davranışlar:

Bozulabilir tarımsal ürünler ve gıda ürünleri bakımından 30 günü aşan ödeme vadeleri, Diğer tarımsal ürünler ve gıda ürünleri bakımından 60 günü aşan ödeme vadeleri, Bozulabilir gıdalarda kısa sürede yapılan iptal bildirimleri, Alıcının tek taraflı sözleşme değişiklikleri, İşlemle ilgili olmayan ödeme talepleri, Kayıp ve bozuk mal riskinin tedarikçiye transferi, Tedarikçinin talebine rağmen alıcı tarafından tedarik sözleşmesine yazılı onay verilmemesi Ticari sırların alıcı tarafından kötüye kullanılması, Alıcı tarafından yapılan ticari misillemeleri, Tüketici şikâyetlerinin incelenmesi maliyetinin tedarikçiye aktarılması, Belirlenecek bir mesafe çapında aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan perakendecilerin ikinci bir şube açmalarının yasaklanması, Tedarikçilerin tek bir zincir market için özel gramajlı ürün üretmesine yönelik münhasır olarak yapılan anlaşmaların engellenmesi. 2. Düzenlenmesi öngörülen davranışlar:

Satılmayan ürünlerin iadesi, Listeleme, raf ve stok bedellerini tedarikçinin ödemesi, Promosyon için tedarikçinin ödeme yapması, Pazarlama için tedarikçinin ödeme yapması, Reklam için tedarikçinin ödeme yapması, Alıcının tedarikçinin ürünlerini satmak için kullanılan alanlara yerleştirilmesi için tedarikçiden personel ücreti alması, Fark faturası uygulaması, Sorumluğun devredilmesinin önlenmesi için bağlı ortaklık, ilişkili ve bağlı şirketlere yönelik ekonomik bütünlük ilkesinin düzenlenmesi, Konuya ilişkin bağımsız bir idari otoritenin kurulması ve bilgi isteme, para cezası tesis etme, ihlali doğrudan sonlandırma gibi yetkilerle donanması. Raporda özel etiketli ürünlerin üreticileri ile perakendeciler arasındaki olası bilgi alışverişi de değerlendiriliyor. Bu çerçevede, literatürde "Çin Duvarı" olarak adlandırılan uygulamanın benimsenmesinin önerildiği söylenebilir. "Çin Duvarı" uygulaması teşebbüslerin satın alma birimleri arasındaki iletişim kanallarının ayrılması anlamına gelmektedir. Raporda, ilgili birimlerin baştan ayrılmasından ziyade vaka bazlı analiz edilmesinin daha sağlıklı sonuçlara ulaştıracağı değerlendiriliyor.

Dijitalleşmenin sektördeki etkileri de raporda detaylıca ele alınıyor. Temel satış kanalını hala fiziksel mağazacılık olsa da çevrim içi satış kanallarının hızlı bir büyüme sergilediği ve mağaza formatını değiştirdiği belirtiliyor. Bununla birlikte, 2021 yılı itibarıyla çevrim içi satışların HTM organize perakende sektöründeki toplam satışların neredeyse %3’ünü oluşturduğu ifade ediliyor.

Raporda, ön raporda yer alan sektördeki yoğunlaşmanın takip edilebilmesi amacıyla bildirim eşiklerinin düşürülebileceği önerisinden vazgeçilmiş olması dikkat çekiyor. Yoğunlaşmanın yavaş ilerleyen ve fark edilmeyen devralmalar yoluyla gerçekleşmediği ve sektörün geneli için getirilecek olan daha düşük ciro eşiklerinin, nispeten küçük perakendeciler arasında gerçekleştirilecek olan birleşme/devralmaların etkinliğini azaltacağı, bu teşebbüslerin büyümelerini engelleyebileceği ve işlem süreçlerini uzatacağı ileri sürülüyor.

Çevrimiçi reklamcılık sektör incelemesi ön raporu yayımlandı.

Rekabet Kurumunun 07.04.2023 tarihinde çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin kapsamlı bir ön rapor yayımladı ve paydaşların görüşlerine açtı. Oldukça detaylı analizlere yer verilen rapora göre 2021 yılı itibarıyla çevrim içi reklamcılık, televizyon reklamcılığını geride bırakarak reklam harcamalarından en çok pay alan mecra haline gelmiştir. 2021 yılı ve 2022 yılının ilk yarısı için televizyon reklamcılığının reklam harcamalarından aldığı pay %42 iken çevrim içi reklamcılığın reklam harcamalarından aldığı pay %46 olarak tahmin edilmiştir.

Sektör incelemesinde çevrim içi reklamcılık türleri ile her bir olası alt pazar için ülkemizdeki rekabetin durumu analiz edilmiş ve çevrim içi reklamcılık ile çevrim dışı reklamcılık arasında ikame ilişkisi bulunmadığı ve bu iki reklam türünün farklı pazarları oluşturduğu ortaya konmuştur. Bunun yanında, arama bazlı reklamcılık pazarında Google; görüntülü reklamcılık bakımından ise Meta ve Google ekonomik bütünlükleri nezdinde yoğunlaşmış bir yapı arz ettiği belirtilmiştir. Bu durumun en önemli nedenleri arasında reklamveren ve yayıncıların geçiş maliyetleri, farklı teknoloji öğreniminin ve kullanımının zorluğu, reklam kampanyalarının yönetiminin daha kolay hale gelmesi vb. sebeplerden hizmetlere tekli erişimin ve aynı ekosistem kullanımının yüksek oranda tercih edilmesi sayılmıştır. Ayrıca, Google ve Meta’nın kullanıcı sayıları ve bu kullanıcıların iki teşebbüse ait platformlarda geçirdiği sürenin uzunluğu, üçüncü taraf internet siteleri veya uygulamalar üzerinden topladıkları veriler nedeniyle sektördeki diğer yayıncılara nazaran önemli ölçüde veri avantajına sahip oldukları sonucuna varılmıştır.

Raporda sektörde pazar gücüne sahip olduğu değerlendirilen teşebbüslerin uygulamaları sonucu karşılaşılan/karşılaşılması muhtemel rekabet sorunları yedi temel başlık altında toplanmıştır:

1. Reklam teknolojisi tedarik zincirindeki dikey entegrasyon nedeniyle ortaya çıkan çıkar çatışması

Rapora göre bu sorun dikey entegre reklam teknolojisi sağlayıcılarının, kendi hizmetlerinin çıkarları ile müşterilerinin çıkarları arasında kalması ya da dikey entegre bir reklam teknolojisi sağlayıcısının hem reklam verenlere hem de yayıncılara hizmet vermesi dolayısıyla ortaya çıkabilmektedir. Google’ın bu alandaki pazar gücü, söz konusu çıkar çatışmalarını daha da şiddetli hale getirebilecektir.

2. Google’ın bağlama ve kendini kayırma uygulamalarında bulunabileceğine yönelik endişeler

Google, reklam tedarik zincirinin her aşamasında faaliyet gösterdiğinden ve her birinde güçlü bir konuma sahip olduğundan reklam teknolojisi hizmetlerindeki veya belirli reklam envanterlerinin sağlanmasındaki gücünü diğer reklam teknolojisi hizmetlerine aktarabileceği endişesi doğmaktadır.

3. Google’ın farklı hizmetleri üzerinden erişim sağladığı verileri birleştirerek elde ettiği avantajı rakipleri aleyhine kullanabileceği endişesi

Google’ın veriye erişim bakımından, birbirini tamamlayıcı pek çok hizmet sunması nedeniyle rakiplerine nazaran çok daha güçlü bir konumda bulunduğu, paydaşların ileri sürdüğü iddialar ve yurt dışında yürütülen incelemeler dikkate alındığında, teşebbüsün elde ettiği avantajı rakipleri aleyhine kullanabileceği endişesi doğabilecektir.

4. Reklam teknolojisi tedarik zincirindeki şeffaflık sorunu

Reklam teknolojisi bakımından şeffaflık sorunu üç şekilde ortaya çıkmaktadır: (i) reklam tedarik zincirindeki aktörler, reklam verenin ödediği fiyat ile yayıncının aldığı bedel arasındaki fark hakkında tam bir bilgiye sahip bulunmamaktadır; (ii) reklam teknolojisi tedarik zincirindeki açık artırmaların karmaşıklığı, reklam verenler ve yayıncıları, reklam teknolojisi sağlayıcılarına envanter alıp satma konusunda bağımlı kılmaktadır; (iii) hizmetlerin performansının bağımsız taraflarca ölçümlenmesini engellendiğine yönelik endişeler olduğu anlaşılmaktadır.

5. Dijital platformların haber yayıncıları için kaçınılmaz ticari ortaklar haline gelmesi ve bu durumun, platformlarca sunulan şartların haber yayıncıları tarafından koşulsuz kabulünü zorunlu kılması

Haber içeriklerinin okuyuculara ulaştırılmasında oynadıkları önemli rol sebebiyle platformlarca sunulan şartların haber yayıncılarının reklam gelirlerinin düşmesine, bazı hallerde ise bu gelirlerin dijital platformlara kaymasına sebep olma ihtimali doğabilmektedir. Bu durum, haber yayıncılarının faaliyetlerini sürdürmelerini tehlikeye sokarak nihayetinde daha az sayıda ve/veya daha düşük kalitede haber içeriğinin üretilmesine ve toplumsal dezenformasyona sebep olabilecektir.

6. Google’ın, Chrome tarayıcısında üçüncü taraf çerezlerin kullanımını ortadan kaldırmasına yönelik Privacy Sandbox uygulaması

İlgili uygulama ile Google’ın, kullanıcı izleme ve veri toplama bakımından kendini avantajlı, rakiplerini ve diğer paydaşları dezavantajlı hale getirmesi, kendi reklam teknolojisi sağlayıcılarını ve kendi sahip olduğu ve işlettiği reklam envanterini kayırması endişesi doğmuştur. Henüz hayata geçirilmeyen uygulamanın rekabete ve dolayısıyla tüketiciye zarar vermeyecek şekilde geliştirilmesi önerilmektedir.

7. Apple ve Google’ın kendilerine ait işletim sistemleri (sırasıyla iOS ve Android) üzerinde hizmet veren üçüncü taraf uygulamaların, kullanıcı kimliklerine (MAID’lere) erişimini kısıtlaması

MAID’ler mobil çevrim içi reklamcılık faaliyetlerinin kârlılığı ve sürdürülebilirliği için oldukça kritik bir veri kaynağı niteliğindedir. Mevcut durumda Apple, ATT politikasıyla üçüncü taraf uygulamaların MAID’lere erişimini varsayılan olarak engellemektedir. Benzer şekilde, Google, yakın zamanda üçüncü taraflarla kullanıcı verilerinin paylaşımını sınırlandıracak olan politikalarını kamuoyu ile paylaşmıştır. Anılan uygulamaların yakın bir şekilde takip edilmesi gerektiği dile getirilmiştir.

1 21-61/859-423 sayılı BSH Muafiyet kararı.

2 İlgili kararın detayları için önceki yazılarımız incelenebilir:

https://www.vergidegundem.com/rekabet-hukuku-sirkuler-detay?circularId=4990796

3 https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/arcelik-pazarlama-a-s-bsh-ev-aletleri-sa-b773b1a6881fec11813800505694b4c6

4 22-41/580-240 sayılı Arçelik ve 22-41/579-239 sayılı BSH taahhüt kararları.

5 BSH kararında tek seferde dört adete kadar satılabileceği ifade edilmektedir.

6 Fiziki satışlara Arçelik sistemi OSAS ve yetkili satıcının kendi internet sitesi üzerinden yaptığı satışlar da dahil edilmiştir.

7 Söz konusu kararlarlar için daha önceki yazılarımız incelenebilir:

https://www.vergidegundem.com/rekabet-hukuku-sirkuler-detay?circularId=4990228

https://www.vergidegundem.com/tr_TR/makale?categoryName=Vergide&publicationNumber=2&publicationYear=2023&publicationId=5027764

8 22-54/831-341 sayılı Güven Beton, 22-49/723-303 sayılı Açı Okulları, 22-51/756-314 sayılı Eyüboğlu Okulları, 22-41/599-250 sayılı Natura Gıda, 22-53/797-327 sayılı Horizon & Pasifik kararları.

VergideGündem | Cihan Bilaçlı

Rekabet hukukunda gündem

Z kuşağının iş hayatı neden çok kısa sürüyor

Sporcular da Maliye'nin radarında

GSS borcu olan milyonlarca yurttaş sağlık hizmetlerinden yararlanamayacak

Türkiye emeklilik sisteminde sonlarda

Vergi politik, vergi toplama şekli ideolojiktir

Asgari ücretlinin işverene maliyeti 1000 dolara yaklaştı...

Kredi ve kart borçlarında yapılandırma başladı

Vergi ödeme vergisine fon zammı

Maliye'den binlerce büyük şirkete vergi denetimi

Finansal kiralama şirketlerinin kârı 11.5 milyar lirayı aştı