1. Giriş
Yargıtay’a göre (Y9HD. 3.6.2013 T., E. 2011/17043, K. 2013/16871); ‘’…deneme süresi, iş sözleşmesine konulacak bir hükümle; işçinin çalışma şartlarını görmesi, sözleşme ile üstlenilen işin somut duruma uygunluğu ve işi yapabilme becerisini anlaması, işverenin ise işçinin sözleşme ile üstlendiği işi yapabilme yeteneğini verimini, ölçen bir süredir. Deneme süresinde işçinin ve işverenin şahsına bağlı özellikler test edilir. İş sözleşmelerinin taraflar arasında kişisel ve sürekli ilişkiler kuran özelliği, tarafların bu yönde bir ihtiyaç duymalarının haklı gerekçesini oluşturur.’’
İş hayatında en çok karşılaştığımız sorunların başında özellikle işverenlerin ısrarla deneme süresinde çalışanların, çeşitli bahaneler ile sigortalılıkları yapılmamaktadır. Deneme süresinin öne sürülerek sigortalı olma hakları ellerinden alınmak istenmektedir. Böylece bazı işverenler iki ya da dört aylık deneme süresinde işçinin sigorta primini ödemeyerek çalışanı kayıt dışı olarak çalıştırmaktadır.
İş sözleşmesiyle bir işyerinde çalıştırılmaya başlanan işçinin, işyerini ve işvereni tanıyarak çalışma koşullarını inceleyebilmesi; işverenin de işçiyi tanıyıp işçinin çalışma sisteminin işyerine uygun olduğuna karar verebilmesi için, iş sözleşmesine yasada belirtilen esaslara göre deneme süresi konulup uygulanabilmektedir. Deneme süresinde işveren, işçinin yetenek ve becerisini, işyerine uyumunu ve verimliliğini, ölçme ve değerlendirme imkânı kazanmaktadır.
İş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işçi ve işveren arasında hizmet akdine dayalı ve karşılıklı bazı haklar ve borçlar başlamaktadır. Deneme süresi döneminde işverenin beklentilerinin karşılanmaması halinde, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden daha kolay ve kısa süre içinde kurtulması mümkün olmaktadır. Aynı şekilde işçinin de işyerindeki çalışma düzenini ve şartlarını, verilen taahhütlerin ve görevlerin gerçekleşip gerçekleşmediğini, işyerine ve çalışma arkadaşlarına uyum sağlayıp sağlayamayacağını deneme dönemi içinde öğrenmesi mümkün olabilecek, eğer işçinin beklentilerinin karşılanmaması söz konusu olursa bu durumda iş ilişkisinden kısa sürede ve ek maliyete katlanmadan kurtulabilecektir.
Tam süreli çalışanlara olduğu gibi, kısmi süreli çalışan işçiler ile de deneme süreli iş sözleşmesi yapılabilir. Deneme süresi ile ilgili işçiler açısından 4857 sayılı İş Yasasının 15. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre deneme süresi konabilir.
2. Hukuki Düzenleme
Çalışma hayatı, iş mevzuatı esaslarına göre ve birlikte uygulanmak üzere, işçi ve işverence hazırlanıp imzalanan iş sözleşmesiyle düzenlenmektedir.
4857 sayılı İş Yasasının 15. maddesi düzenlemesi bağlamında, taraflar, iş sözleşmesine deneme süresi koyup koymamakta serbesttirler. İş sözleşmesinin, belirli süreli veya belirsiz süreli olması, sözleşmeye deneme süresi konulmasına engel değildir. İş sözleşmenin türü ne olursa olsun deneme süresi konulabilir.
4857 sayılı İş Yasasının 15. maddesine göre; “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini
bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. “
Yasa, deneme süresinin kararlaştırılması halinde sürenin uzunluğu ile ilgili emredici bir hükümle tarafları bağlamıştır. Yasaya göre deneme süresi en çok iki aydır. Bu süre ancak toplu iş sözleşmesine konulacak hükümle dört aya kadar uzatılabilir. Taraflar, eğer iki aydan daha uzun bir süreyi, deneme süresi olarak kararlaştırmışlarsa; bu takdirde, iki (veya dört) ayı aşan sözleşme hükmü geçersiz sayılır ve söz konusu hükmün yerine yasada öngörülen deneme süresi uzunluğunun geçtiği kabul edilir.
Deneme süreli iş sözleşmesi belirli şekil şartına bağlı tutulmamıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu süresi 1 yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını zorunlu kılmıştır. Böylelikle işçi ve işveren arasındaki ilişkilerin olası bir ihtilaf halinde sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılması, en azından hak ve borçlar konusunda bir yazılı delilin varlığının sağlanması amaçlanmıştır. Deneme süreli iş sözleşmesinin deneme süresi zarfında ve sonunda devam edip etmeyeceği belli olmadığı için İş Kanunu’nun 8. maddesinden yola çıkarak deneme süreli iş sözleşmesinin de yazılı şekilde yapılmak zorunda olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu nedenle deneme süreli iş sözleşmesi şifahi bir sözleşme ile de kurulmuş olabilir. Yazılı şekilde kurulmamış bir iş akdinin deneme süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olup olmadığını anlayabilmek için işçi ve işverenin birbirleriyle olan ilişkileri, işçiye verilen yetki ve sorumluluklar, işverenin o iş için aradığı nitelikler irdelenmeli ve işçinin hizmet ilişkisi buna göre değerlendirilmelidir.
Deneme süreli iş sözleşmesi uygulama esaslarının başında, ''deneme süresinin başlangıcı, sözleşmenin yapıldığı tarih olmayıp, işçinin fiilen işe başladığı tarihtir'' ilkesi, yer almaktadır. Zira tarafların birbirini denemeleri, sözleşmenin düzenlenmesinde değil, işe başlama durumunda söz konusu olur. Ancak hastalık, grev gibi iş akdini askıya alan nedenler, deneme suresinin işlemesine engel olmaz. Bununla beraber taraflar, söz konusu nedenlerle denemenin tam olarak gerçekleşmediği kanısında iseler, fesih yetkisini kullandıktan sonra, toplam olarak yasanın tanıdığı azami deneme süresini aşmamak koşuluyla yeniden bir deneme süreli iş akdi yapabilirler. Deneme süresi içinde işçinin rahatsızlığı nedeniyle rapor alması, iş kazası geçirmesi gibi nedenlerle işe devam edememesi, deneme süresinin uzamasına, kısaca bu sürenin kesilmesine neden olmamalıdır. Kısaca belirtmek gerekirse, deneme süresi içerisinde işçi tarafından alınan rapor süresi, yapılan devamsızlık deneme süresini uzatmayacaktır.
854 sayılı Deniz İş Yasasında süresi belirli olmayan iş sözleşmelerinde deneme süresi en çok bir ay (854/10. md.), 5953 sayılı Basın İş Yasası’nda mesleğe ilk giren gazeteciler için deneme süresi en çok üç aydır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 433. Maddesine göre; “taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.” 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda 4857/15. maddesinden bir etkilenme olduğunu görmekteyiz. Hizmet sözleşmelerine iki ayı aşmamak kaydı ile işçi için deneme süresi konulabilmektedir. Her iki taraf da iş sözleşmesini bu iki aylık süre içinde sonlandırma hakkına sahiplerdir. Tazminat hakları konusunda iki ay içinde sözleşme sonlanmışsa hak talep edemezler. Fakat bu dönemde çalışan işçinin hakkı olan çalışma ücreti ve çalışmadan doğan diğer hakları noksansız olarak ödenmelidir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre; Mülga olan 506 sayılı SSK ve Ekim 2008 başından beri tüm maddeleri ile yürürlükte olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun maddelerini incelediğimizde deneme süreli olarak düzenlenen iş sözleşmelerinde işçilerin sigorta kapsamına alınıp alınmayacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. 5510/92. maddesinde, “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Kanun’da yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.” Sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olmak sigortalının kendi isteğine dahi bırakılmamış, kanunen zorunlu tutulmuştur. İş Kanunlarında, Borçlar Kanunu’nda yapılan sigortalı/işveren arasındaki sözleşmelerde deneme süresi yazılsa da sigortasız çalışmanın olmayacağı vurgulanmaktadır. Çalışanlar işe alınmalarıyla ya da işe başlamalarıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılmaktadır. Çalışan isterse deneme süreli olarak işe başlamış olsun bu sonucu değiştirmemektedir.
3. Deneme Süresinin İşçilik Haklarına Etkisi:
3.1. SOSYAL GÜVENLIK MEVZUATI AÇISINDAN
Bazı işyerlerinde deneme süresinde işçinin SGK''na bildirilmediği ve sigortalı yapılmadığı görülmektedir. Deneme süresinde işçinin kayıt dışı istihdamı mümkün değildir. Eğer bu süre içerisinde işçinin sigorta girişi yapılmamış ve primleri de SGK''na ödenmemişse, işçi tarafından iş mahkemesinde hizmet tespit davası açılarak sigortasız çalıştırıldığı günler tespit ettirilebilir.
Deneme süresinin varlığı, işçinin bu süre içinde sigortasız çalıştırılmasını haklı göstermez ve bu durumdaki işveren Sosyal Güvenlik Mevzuatı uyarınca idari para cezasından kurtulamaz. Bir müfettiş/denetmen incelemesinde sigortasız çalıştırılmanın tespit edilmesi halinde 5510 sayılı kanunun 102/a-1 ve 2. maddeye göre idari para cezası uygulanır. Fiilin tekrarı halinde idari para cezası tutarı artmaktadır.
3.2. İhbar Tazminatı Açısından
Deneme süresi içinde işçi ve işveren, herhangi bir tazminat ödemeksizin ya da bildirim süresi vermeksizin sözleşmeyi derhal feshedebilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda deneme süresinin en önemli uygulama alanı ihbar öneli ve ihbar tazminatı müessesesidir. Zira yukarıda belirtilen yasa maddesi, deneme süresi içinde tarafların iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız olarak feshedebileceğini açıkça belirtmektedir. İş Kanunu’nda, kıdem tazminatı ve iş güvencesi hükümlerinin aksine, ihbar öneli ve ihbar tazminatı için herhangi bir asgari çalışma şartı aranmamıştır. Bu nedenle, deneme kaydının bulunmadığı hallerde, iş sözleşmesi 1 gün bile sürse en az 2 hafta ihbar öneli / ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Deneme süresinin varlığı halinde ise, iş sözleşmesini deneme süresi içinde feshedecek olan işçi ve işveren açısından, bildirim şartı ve ihbar tazminatı yükümlülüğü bulunmamaktadır. Deneme süresinin geçmesinden sonra sözleşmenin sona erdirilmesi halinde artık genel hükümler uygulanır.
3.3. İş Güvencesi, Kıdem Tazminatı ve Yıllık Ücretli İzin Açısından
İşçinin çalıştığı sürenin belirlenmesinin gerekli olduğu bütün durumlarda, özellikle ihbar ve kıdem tazminatlarının, yıllık ücretli izin hakkının doğum ve hesabında deneme süresi göz önünde tutulur. Esasen sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin belirtilen hüküm dışında, deneme süresi içinde iş sözleşmesi için öngörülen tüm yasa hükümleri uygulanır.
Bu sözleşmenin feshedilmesi bildirim öneline uyulmasını gerektirmediği ve fesih sonucunda bir tazminat mükellefiyeti doğmayacağı için feshin kanuni denetime tabi tutulması da mümkün değildir. İş Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenen “feshin geçerli sebebe dayandırılması” kuralına uyulmaması halinde açılacak işe iade davası en az otuz işçi çalıştırılan işyerlerine ve en az altı aylık kıdemi olan işçilere uygulanacağı için deneme süreli iş sözleşmesinin tarafı olan işçinin iş akdinin feshedilmesi karşısında işe iade davası açması mümkün olmayacaktır. Deneme süresi boyunca çalışmış olması ihbar ve kıdem tazminatı gibi hakların doğumuna yeterli olmayacağı için işçi ancak ücret hakkını talep etme imkânına sahiptir.
İşçinin deneme süresiyle çalışmaya başladığı tarih, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinde kıdem süresinin başlangıç tarihi olarak dikkate alınır.
İş güvencesi, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin gibi haklar, 6 ay veya 1 yıl gibi süreler geçtikten sonra hak kazanıldığından, 2 veya 4 aylık deneme süresinin varlığı bu hakları etkilememektedir. Bu hakların elde edilmesi için aranan çalışma süresinin hesabında, deneme süreleri de çalışma süresinden sayılmaktadır.
3.4. Ücret, Fazla Çalışma, Tatil Mesaisi ve Diğer İşçilik Hakları Açısından
Deneme süresi içinde işçinin çalıştığı günlere ait ücreti ve diğer hakları saklıdır. Buradaki ücret sözcüğü sadece iş karşılığı ücret olarak anlaşılmayacak, işçinin deneme süresi içinde hak kazandığı hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri de ödenecek, koşulların varlığı halinde ikramiye, prim gibi ödemelerden ve sosyal yardımlardan da yararlanacaktır.
İş Kanunu’nda, işçinin deneme süresi içinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ulusal bayram ve genel tatil ücreti gibi hükümlerden istisna tutulduğuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir hükmün bulunması halinde de, bu durumun hukuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri ile bağdaşmayacağı açıktır.
Nitekim 4857/15. maddenin son cümlesinde de “İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.” denilmek suretiyle bu durum vurgulanmıştır. Bu nedenle, işçinin deneme süresi içinde çalıştığı süreye ilişkin normal günlük ücretleri, varsa fazla çalışmalara ilişkin ücret hakları, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ücretli dinlenme hakkı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmışsa ilave ücret hakkı ve iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmelerinde öngörülen tüm işçilik hakları, öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde deneme süresinde de söz konusu olacaktır.
Deneme süresinde işçi, sendikaya üye olabilir, greve katılabilir. İşçiye yasalarla sağlanmış tüm haklardan yararlanır.
Ayrıca ücreti ve diğer hakları ödenmemiş ise bunları da talep edebilir. İş sözleşmesinde iki aylık deneme süresi öngörülen ve işe girişinden sonra 60 gün içerisinde işverenlikçe işten çıkarılan bir işçi, ücret ve fazla çalışma ücreti vb. hak edişleri ödenmediği için görevli iş mahkemesinde ''alacak davası açarak'' bu haklarını isteyebilecektir.
Özetle; deneme süresi işçinin sigortasının yaptırılmayacağı sonucunu doğurmaz. Deneme süresi içinde de işçinin sigortalı olması gerekir. Deneme süresi içinde iş sözleşmesinin bütün hak ve borçları devam eder. İşçilik haklarının verilmemesi halinde 4857 sayılı İş Kanunu ile Sosyal Güvenlik mevzuatı ile Vergi mevzuatı gereğince idari para cezaları söz konusu olacaktır. Deneme süresi içinde işçi ve işveren, herhangi bir tazminat ödemeksizin ya da bildirim süresi vermeksizin sözleşmeyi derhal feshedebilir. Ancak işçinin çalıştığı günlere ait ücreti ve diğer hakları saklıdır. Deneme süresi içerisinde yapılan işveren feshinde işçinin işe iade davası açma ve işverenden ihbar tazminatı talep hakkı; aynı şekilde bu süre içerisinde yapılan işçi feshinde de işverenin işçiden ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır.
4. Sonuç
4857 sayılı İş Yasasının 15. maddesine göre; “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.‘’
4857 sayılı İş Yasasına göre, taraflar, sözleşmeye deneme süresi koyup koymamakta serbesttirler İş Kanunu açısından ise, deneme kaydı bulunan iş sözleşmesinin deneme süresi içinde feshedilmesi halinde tarafların bildirim şartına uymasına ve ihbar tazminatı ödemesine gerek bulunmamaktadır. Ancak, İş Kanunu’nun iş güvencesi, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, normal ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin hükümleri ile iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmelerinde öngörülen diğer işçilik hakları deneme kaydından etkilenmemektedir.
Deneme süresi içinde taraflar sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmekle yükümlüdürler. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. Bunun dışında bir iş karşılığı olmaksızın hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretine hak kazanılır. Maddede işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer haklarının saklı olduğu belirtilmişse de bu hüküm geniş yorumlanmalıdır. Deneme süresi içinde fesih sebebiyle iş sözleşmesinde kararlaştırılmış olan sözleşmenin haksız feshine bağlanan cezaî şartın ödenmesi gerekmez. Ayrıca usulüne uygun olarak konulmuş bir deneme süresi içinde gerçekleşen fesih sebebiyle sözleşmenin kalan süresine ait ücret talebi de mümkün değildir.
Deneme süresi içinde işçinin sigorta priminin ödenmesi gerekir. İşçi deneme süresi içinde sendikaya üye olabilir, toplu iş sözleşmesinden yararlanır, grev hakkını kullanabilir. Deneme süresi içinde işverenin fesih hakkı da sınırsız değildir. Başka bir anlatımla deneme süresi içinde sendikal nedenlerle işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin sendikal tazminat talep etme hakkı vardır. Aynı şekilde deneme süreli iş sözleşmesi, işverenin 4857 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde öngörüldüğü üzere, fesihte eşit davranma borcuna aykırı davranması imkânını tanımaz.
Yazar: EROL GÜNER - İŞ BAŞMÜFETTİŞİ - 10 Temmuz 2023
